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互联网金融众筹法律收藏

  互联网金融众筹法律

  凭借互联网平台开展的众筹具有金融和互联网的双重属性。它除了面临传统金融所面临的流动性风险、信用风险、技术风险、操作性风险等商业风险外,因众筹交易依托互联网完成,交易的虚拟化使得交易过程更加模糊和不透明,传统的法律及监管体系对这一新生事物的发展产生了不适性的同时,也束缚了它的发展。众筹被迫游走于合法与非法之间的灰色区域,步步迫近政策红线,时刻面临着遭受行政监管压制、触犯刑律以及承担民事赔偿责任的法律风险。

  (一)行政监管风险

  在我国,约束金融行业的法律法规通常带有浓厚的“行政中心主义”特征,对金融市场实施准入式的管控。

  1998年国务院颁布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》(下称《取缔办法》)将未经中国人民银行批准,擅自设立从事或者主要从事吸收存款、发放贷款等传统商业银行业务活动的机构认定为非法金融机构;将未经中国人民银行批准,擅自从事非法吸收公众存款、变相吸收公众存款、非法集资、非法从事传统商业银行业务等行为认定为非法金融业务活动,并明确规定,“任何非法金融机构和非法金融业务活动,必须予以取缔”。 2006年国务院办公厅发布的《国务院办公厅关于严厉打击非法发行股票和非法经营证券业务有关问题的通知》规定,“严禁任何公司股东自行或委托他人以公开方式向社会公众转让股票”。此外,《中华人民共和国证券法》亦规定,公开发行证券必须通过证监会或国务院授权的部门批准,在交易所严格遵循固定的规则进行。

  显然,在传统金融领域,我国设置了相当严格的准入及审批管控。但放诸互联网金融领域,如债权众筹,筹资者及众筹平台往往均未获相关行政审批,但其却以项目发起人通过众筹平台向公众投资者进行融资的方式运行,如依据前述法律法规,筹资者与为筹资者提供服务的众筹平台就容易被定义为“非法金融机构”或从事“非法金融业务活动”而被依法取缔;再如2013年9月,淘宝网上部分公司的股权式众筹行为就被中国证监会依据前述法律法规通报了并予以叫停。

  因此,在专门针对互联网金融制定的法律或监管细则出台前,如板滞适用传统金融法律规范来约束互联网金融,显然规制过紧,涵盖过宽,致使众筹面临强硬的政策及法律监管风险而前景受挫。

  (二)触犯刑律的风险

  对于筹资者及众筹平台而言,众筹最大的风险就在于这种筹资模式可能触犯三类刑事犯罪,即《刑法》第一百七十六条非法吸收公众存款罪、第一百九十二条集资诈骗罪和第一百七十九条擅自发行股票、公司、企业债券罪。

  1. 众筹与非法吸收公众存款罪

  依据《刑法》第一百七十六条的规定,非法吸收公众存款罪是指非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款,扰乱金融秩序的行为。《取缔办法》第四条对“非法吸收公众存款”和“变相吸收公众存款”作出了解释:“所称非法吸收公众存款,是指未经中国人民银行批准,向社会不特定对象吸收资金,出具凭证,承诺在一定期限内还本付息的活动;所称变相吸收公众存款,是指未经中国人民银行批准,不以吸收公众存款的名义,向社会不特定对象吸收资金,但承诺履行的义务与吸收公众存款性质相同的活动。”《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(下称《解释》)第二条进一步明确了“非法吸收公众存款罪”的构成要件,即同时具备“违反国家金融管理法规”,“未经有关部门依法批准或借用合法经营的形式”“公开宣传”,“向社会不特定对象吸收资金”,并“承诺还本付息或者给付回报”这几个条件,达到定罪量刑的标准的,即构成该罪。

  2014年最高院、最高检、公安部联合发布的《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》(下称《意见》)第四条还对该罪的共同犯罪问题作出了规定:“为他人向社会公众非法吸收资金提供帮助,从中收取代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用,构成非法集资共同犯罪的,应当依法追究刑事责任。”

  由此看来,在众筹中,若筹资者的行为同时具备非法性,即未经批准或者借用合法经营的形式吸收资金;公开性,即向社会公开宣传;利诱性,即承诺在一定期限内还本付息或者给付回报;社会性,即向社会不特定对象吸收资金四种特征,则筹资者的行为即涉嫌非法吸收公众存款罪,而为其提供平台服务等帮助,从中获利的众筹平台,也将涉嫌共同犯罪。

  2. 众筹与集资诈骗罪

  依据《刑法》第一百九十二条规定,集资诈骗罪是指以非法占有为目的,使用诈骗方法非法集资,数额较大的行为。刑法对于集资诈骗犯罪的处罚力度比非法吸收公众存款更为严厉,触犯集资诈骗罪的,最高刑可被判处死刑。

  最高院的《解释》第四条对集资诈骗罪的犯罪构成中的“以非法占用为目的”做出了列举性界定:“(一)集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例,致使集资款不能返还的;(二)肆意挥霍集资款,致使集资款不能返还的;(三)携带集资款逃匿的;(四)将集资款用于违法犯罪活动的;(五)抽逃、转移资金、隐匿财产,逃避返还资金的;(六)隐匿、销毁账目,或者搞假破产、假倒闭,逃避返还资金的;(七)拒不交代资金去向,逃避返还资金的;(八)其他可以认定非法占有目的的情形。”

  众筹具有的向社会公众融资的特点极易与集资犯罪相关联。对于债权类众筹而言,无疑最容易触犯此罪。如恶意的项目发起人利用众筹形式,编造项目骗取公众资金,或将吸收的资金挪作他用或挥霍后逃匿等,则该类债权众筹将涉嫌集资诈骗罪。对于善意的项目发起人而言,存在的风险则在于所发起的已成功融得资金的项目运作失败,倘若项目发起人无法给出资金去向的合理解释,或者因惧怕背负重债而仓惶潜逃,则受害的投资人可能以集资诈骗罪报案,司法机关也可能以此追诉。

  3. 众筹与擅自发行股票、公司、企业债券罪

  依据《刑法》第一百七十九条的规定,擅自发行股票、公司、企业债券罪是指未经国家有关主管部门批准,擅自发行股票或者公司、企业债券,数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的行为。

  我国《公司法》规定,采用募集设立形式设立的股份有限公司向社会发行股票募集股份的,或股份有限公司成立后发行新股的,都须报经国务院证券管理部门批准,并履行相应的备案、登记、公告手续。公司发行公司债券,同样必须报经国务院证券管理部门批准方能发行。《证券法》规定,公开发行证券,必须符合法律、行政法规规定的条件,并依法报经国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门核准;未经依法核准,任何单位和个人不得公开发行证券。向不特定对象发行证券,或向累计超过二百人的特定对象发行证券,即构成公开发行。未经批准的公开发行则很可能被认定为“擅自发行”。

  由于众筹以互联网为筹资平台,筹资者通过互联网平台向公众投资者出售股权以吸收资金,这些网络上的公众投资者很可能被认定为“不特定对象”,投资者的人数也有可能超过二百人。另外,依据《最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》的规定,未经国家有关主管部门批准,证券发行数额在五十万元以上的,或虽未达到上述数额标准,但擅自发行致使三十人以上的投资者购买了股票或者公司、企业债券的,或不能及时清偿或者清退的,只要满足上述情形之一,均应予立案追诉。由此可见,国家对证券发行活动实施严格的监督和管理,擅自发行股票、公司、企业债券罪的追诉门槛很低,股权式众筹一旦操作不当,稍有不慎,即极易因涉嫌擅自发行股票、公司、企业债券罪而面临刑事追诉及处罚。

  (三)民事责任风险

  此处的民事责任风险,主要是针对众筹平台面临的民事责任风险而言。众筹平台作为介于筹资者与投资者之间的居间角色,通常而言,其应当对平台的角色及业务范围作出限制,例如不能诱导或干扰投资者选择投资哪个项目,不能直接参与筹资者与投资者之间的交易等。但是众筹平台一方面为了吸引筹资者将其项目交予众筹平台运营以收取相关服务费用,另一方面为了获取筹资者的信任,帮助筹资者成功筹得资金,一些众筹平台在担任居间、中介角色之余,还会在筹资项目中作为筹资者的担保方出现,对投资者提供担保服务或作出先行赔付承诺等。此种方式使得众筹平台在撮合筹资者与投资者交易的过程中起了更加举足轻重的作用,但是,也使得众筹的风险不断向中间方积聚,众筹平台成为了众筹系列环节中的风险积聚区。

  通常认为,众筹平台对于筹资者的项目运作、资金去向负有监管义务。但因筹资主体情况各异、所涉空间地域广泛以及众筹平台自身条件限制等因素,众筹平台往往难以实现对整个项目资金运作的有效监管,或对筹资者的违约行为及时作出有效制止和应对措施。加之,在众筹融资中,虽然筹资者不会对投资者承诺固定回报,但筹资者一般会在项目融资相关资料中向投资人揭示预期收益。一旦当发生项目发起人违约,或发生恶意项目发起者捐款潜逃等情况以致预期收益不能实现时,众筹平台将由此遭受众多项目投资者就其投资款项及预期收益向其提起民事索赔,此时众筹平台将面临巨额的民事赔偿风险,也将耗费大量的时间及金钱在应对此类索赔及相关司法程序上。在承担巨额民事赔偿后,众筹平台再行向筹资者进行追偿,则又是一笔金钱与时间的消耗。

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